ВЕРХОВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

06.06.2018 р.

Справа N 180/746/16-к

 

Провадження N 51-576км18

Об'єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі: головуючого - Кравченка С. І., суддів: Григор'євої І. В., Мазура М. В., Огурецького В. П., Щепоткіної В. В., за участю: секретаря судового засідання - Остафійчук К. В., прокурора - К. М. В., розглянула у відкритому судовому засіданні за касаційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області та захисника Л. Т. В. на вирок апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за N 12016040330000265, щодо ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Мар'ївки Синельниківського району Дніпропетровської області, який не має місця реєстрації та постійного проживання, раніше неодноразово судимого, останнього разу - 27 грудня 2010 року вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК) із застосуванням ч. 4 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців, засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

Рух справи, короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 травня 2016 року ОСОБА_3 було засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць із конфіскацією майна, яке є його власністю.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_3 залишено раніше обраний запобіжний захід - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з 11 квітня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_3 у строк покарання попереднє ув'язнення з 11 по 13 квітня 2016 року включно та з 13 квітня 2016 року до набрання вироком законної сили.

Судом ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні у м. Марганці за обставин, викладених у вироку, розбою, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій.

Як установив суд, 5 квітня 2016 року приблизно о 8:31 на вул. Єдності ОСОБА_3, погрожуючи ОСОБА_5 застосуванням предмета, схожого на ніж, що вона сприйняла як реальну загрозу для життя і здоров'я, заволодів її мобільним телефоном "Samsung GT" вартістю 570 грн. та грошима в сумі 40 грн. завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 610 грн.

Крім того, того ж дня приблизно о 20:31 на вул. Красіна, 2 ОСОБА_3, погрожуючи ОСОБА_5 застосувати вищезазначений предмет, заволодів її сумкою з продуктами харчування, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 171 грн.

10 квітня 2016 року приблизно о 20:25 неподалік будинку N 69 на вул. Єдності ОСОБА_3 вчинив напад на ОСОБА_6 Приставивши до її живота предмет, схожий на ніж, погрожуючи його застосувати, що потерпіла сприйняла як реальну загрозу для життя та здоров'я, засуджений заволодів належними останній 200 грн. мобільним телефоном "Nokia 220 DS" вартістю 730 грн та банківськими картками, чим завдав ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 930 грн.

Окрім цього, 11 квітня 2016 року приблизно о 5:21 неподалік від автобусної зупинки на згаданій вулиці ОСОБА_3 у такий самий спосіб вчинив напад на ОСОБА_7 і заволодів належними їй 23 грн. завдавши матеріальної шкоди на вказану суму.

Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 4 жовтня 2016 року вказаний вирок залишено без змін.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 15 червня 2017 року за касаційною скаргою прокурора скасував на підставах, передбачених пунктами 1 ( N 4651-VI), 3 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України ( N 4651-VI) (далі - КПК), зазначене рішення апеляційного суду і призначив новий розгляд у цьому суді. Суд касаційної інстанції ухвалив вважати продовженим на 60 діб запобіжний захід ОСОБА_3 у вигляді тримання під вартою.

За наслідками нового розгляду апеляційний суд Дніпропетровської області, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, 26 липня 2017 року скасував згаданий вирок місцевого суду в частині призначеного покарання і постановив свій вирок, яким вирішив вважати ОСОБА_3 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_3 зараховано у строк покарання попереднє ув'язнення з 11 квітня 2016 року по 26 липня 2017 року включно з розрахунку один день такого ув'язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_3 залишено без змін.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі з доповненнями до неї прокурор просить на підставі, передбаченій п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК ( N 4651-VI), скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Суть доводів прокурора зводиться до того, що суд апеляційної інстанції всупереч приписам Закону України від 18 травня 2017 року N 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення" (Закон N 2046-VIII) (далі - Закон N 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, зарахував ОСОБА_3 у строк покарання попереднє ув'язнення з 21 червня по 26 липня 2017 року з розрахунку один день такого ув'язнення за два дні позбавлення волі замість одного. Цим, за твердженням прокурора, суд допустив неправильне застосування ст. 72 КК. На думку сторони обвинувачення, згадана норма регулює лише процедурне питання, а тому на неї, враховуючи положення, які змінювалися, доповнювалися чи скасовувалися спеціальними законами, не поширюються вимоги статей 4, 5 вказаного Кодексу. Крім того, у поданих доповненнях прокурор зазначає про помилкове зарахування судом ОСОБА_3 як попереднє ув'язнення періоду відбування засудженим покарання з 4 жовтня 2016 року по 15 червня 2017 року.

У касаційній скарзі захисник Л. Т. В., посилаючись на невідповідність призначеного ОСОБА_3 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, здійснення апеляційного провадження за відсутності потерпілих, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. На думку скаржника, згаданий суд достатньою мірою не врахував відшкодування шкоди потерпілим, пом'якшуючих обставин - визнання ОСОБА_3 вини та щирого каяття, натомість неправомірно визнав обтяжуючими обставинами - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій, і те, що засуджений є безробітним, унаслідок чого призначив останньому надмірно суворий захід примусу. Крім того, захисник ставить під сумнів повідомлення потерпілим про дату, час та місце апеляційного розгляду.

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.

Підстави розгляду кримінального провадження об'єднаною палатою

Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 3 квітня 2018 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_3 на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК ( N 4651-VI) було передано на розгляд об'єднаної палати цього Суду.

Таке рішення колегія суддів прийняла за клопотанням сторони обвинувачення, зважаючи на зміст наведених у касаційній скарзі прокурора доводів щодо неправильного застосування ч. 5 ст. 72 КК та заявлених ним вимог про скасування оспорюваного вироку, на зміни редакції згаданої норми в частині правил зарахування строку попереднього ув'язнення, внесені Законом України від 26 листопада 2015 року N 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання" (далі - Закон N 838-VIII) та Законом N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII), а також у зв'язку з цим різні правові позиції у судовій практиці з питань застосування положень ч. 5 вказаної статті КК у подібних правовідносинах.

На підтвердження неоднакового застосування закону України про кримінальну відповідальність судом касаційної інстанції в ухвалі містяться посилання на такі рішення.

Так, у постанові від 1 березня 2018 року колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду погодилася з рішенням апеляційного суду про зарахування строку попереднього ув'язнення у строк відбування покарання до 20 червня 2017 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону N 838-VIII (з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який "іншим чином погіршує становище особи"), а починаючи з 21 червня 2017 року - за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII) (відповідно до принципу прямої дії закону).

Натомість у постанові від 13 березня 2018 року колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладено правовий висновок, згідно з яким у разі, якщо станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК, у редакції Закону N 838-VIII, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК відсутні підстави для застосування щодо неї положень Закону N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII), яким погіршуватиметься становище цієї особи.

Крім того, колегія суддів звернула увагу на те, що практика неоднакового застосування положень ч. 5 ст. 72 КК у редакціях законів N 838-VIII та N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII), що набрав чинності 21 червня 2017 року, є поширеною в багатьох судах України.

З огляду на викладене, виходячи з необхідності забезпечити додержання принципу правової (юридичної) визначеності є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду цього кримінального провадження об'єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення, вважав, що касаційні вимоги захисника необхідно задовольнити частково через допущені апеляційним судом порушення кримінального процесуального закону.

Засуджений ОСОБА_3 заявив клопотання про здійснення касаційного провадження без його участі.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах й у доповненнях, колегія суддів об'єднаної палати дійшла висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а скаргу прокурора слід задовольнити частково на таких підставах.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні суспільно небезпечних діянь, правильність їх кваліфікації за ч. 2 ст. 187 КК у касаційних скаргах не оспорюються. Тому згідно зі ст. 433 КПК ( N 4651-VI) у зазначеній частині оскаржуване судове рішення в касаційному порядку не перевіряється.

Усупереч твердженням захисника у скарзі призначене апеляційним судом ОСОБА_3 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК.

Як убачається з матеріалів провадження, при виборі засудженому заходу примусу суд апеляційної інстанції врахував усі обставини, які за законом мають правове значення.

Зокрема, цей суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_3 кримінального правопорушення, обсяг суспільно небезпечних дій засудженого, який, погрожуючи потерпілим предметом, схожим на ніж, вчинив чотири напади. Крім того, суд узяв до уваги щире каяття засудженого і визнав це обставиною, що пом'якшує покарання. Обставиною протилежного змісту суд визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку. Суд апеляційної інстанції також зважив на дані про особу ОСОБА_3, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності й на шлях виправлення не став. Повною мірою врахувавши всі вказані обставини та особу винного, апеляційний суд призначив ОСОБА_3 покарання, наближене до мінімальних меж, установлених санкцією ч. 2 ст. 187 КК. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає.

У справі містяться дані про те, що потерпілі, яких було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду (т. 1 а. с. 202, 204), не повідомляли про поважні причини свого неприбуття. Їхня участь у цьому провадженні за законом не є обов'язковою. Тому згідно з правилами ч. 4 ст. 405 КПК ( N 4651-VI) неприбуття потерпілої сторони не перешкоджало проведенню апеляційного розгляду.

Отже, доводи захисника щодо істотного порушення апеляційним судом вимог КПК ( N 4651-VI) через здійснення провадження за відсутності потерпілих є неприйнятними.

Крім того, відповідно до частин 3 ( N 4651-VI), 5 ст. 22 КПК ( N 4651-VI) під час кримінального провадження захисник обвинуваченого не може здійснювати функції представництва в інтересах потерпілої сторони. Саме цієї сторони безпосередньо стосуються положення п. 5 ч. 2 ст. 412 вказаного Кодексу ( N 4651-VI). Проте потерпілі не заявляли про порушення їхніх прав і не оскаржили в касаційному порядку вироку апеляційного суду, постановленого у зв'язку з призначенням засудженому більш суворого покарання, ніж призначив місцевий суд. За таких обставин посилання захисника у скарзі на згадані положення як на самостійну підставу для скасування оспорюваного вироку з юридичної точки зору убачаються некоректними та є неспроможними. Відтак, відсутні й правові підстави для задоволення касаційних вимог захисника.

Аналізуючи у логічному та системному взаємозв'язку зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного стороною обвинувачення питання про неправильне застосування апеляційним судом ч. 5 ст. 72 КК, колегія суддів об'єднаної палати виходить із наступного.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону N 838-VIII було визначено правило зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

У подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, адже 21 червня 2017 року набрав чинності Закон N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII), яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Як уже було зазначено вище, положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону N 838-VIII передбачали, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. При цьому у строк попереднього ув'язнення в цілях цієї норми включалися строки: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;тримання особи під вартою як запобіжного заходу, обраного суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув'язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Крім того, згідно з указаною нормою при призначенні основного покарання, не зазначеного в ч. 1 ст. 72 КК, суд зобов'язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.

Натомість положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII), які набрали чинності 21 червня 2017 року, передбачають, що попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами ч. 1 цієї статті, а при призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК, суд, ураховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Таким чином, наведені положення ч. 5 ст. 72 КК передбачають різні правила зарахування попереднього ув'язнення при: 1) призначенні покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК; 2) призначенні виду покарання, не вказаного в ч. 1 ст. 72 КК.

Обставини цього кримінального провадження охоплюються першою ситуацією, яка і буде предметом розгляду далі.

Вирішуючи поставлене перед об'єднаною палатою питання, колегія суддів виходить із того, що існують три види дії законів та інших нормативно-правових актів у часі:

- пряма дія (коли новий нормативно-правовий акт або нова правова норма поширюється на факти й правовідносини, що виникли та/або існують після набрання ним чинності, тобто такий акт діє лише "вперед" із моменту набрання ним чинності та до моменту його скасування чи зміни);

- зворотна (ретроактивна) дія (коли новий нормативно-правовий акт або нова правова норма застосовується до фактів та правовідносин, які існували до набрання цим актом (нормою) чинності, - іншими словами, дія нормативно-правового акта поширюється на всі факти й правовідносини не лише "вперед" (пряма дія), але й "назад" у часі (зворотна дія);

- переживаюча (ультраактивна) дія (коли правова норма продовжує свою дію навіть після втрати чинності внаслідок скасування всього нормативно-правового акта чи зміни відповідної його частини).

Нормативно-правові акти за загальним правилом мають пряму дію і лише в окремих випадках - зворотну чи переживаючу дію. Це повною мірою стосується положень законодавства про кримінальну відповідальність, зокрема чинного КК.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи; ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Таким чином, ця норма визначає загальне правило прямої дії законів та інших нормативно-правових актів у часі, а також заборону їх зворотної дії, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують саме відповідальність особи (тобто йдеться про злочинність та караність діяння).

Питання дії закону про кримінальну відповідальність у часі врегульовано також статтями 4 та 5 КК, положення яких доповнюють одне одного і мають тлумачитися та застосовуватися в їх взаємозв'язку.

Зокрема, якщо новим законом передбачено суворіше покарання за певний злочин, ніж це було визначено раніше, то до злочинів, вчинених (і закінчених) до набрання новим законом чинності, у силу положень ч. 2 ст. 4 КК повинен застосовуватися закон про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, тоді як новий закон, з огляду на положення ч. 2 ст. 5 КК, не має зворотної дії. Іншими словами, для того, щоб із посиланням на принцип заборони зворотної дії нормативно-правових актів зробити висновок про неможливість застосування до певних фактів чи правовідносин нового закону після того, як він набрав чинності, необхідно, щоб згідно з положеннями ч. 2 ст. 4 КК до вказаних фактів та правовідносин застосовувалися норми попереднього закону.

Отже, при визначенні редакції ч. 5 ст. 72 КК, яка підлягає застосуванню в конкретному випадку, з огляду на положення ч. 2 ст. 5 КК необхідно з'ясувати, чи забезпечується в цьому випадку дія після 21 червня 2017 року попередньої редакції згаданої норми з урахуванням положень ч. 2 ст. 4 КК. При вирішенні зазначеного питання необхідно звернути увагу на відмінність формулювань указаних норм, оскільки в цьому випадку вони мають принципово важливе значення.

Так, ч. 1 ст. 5 КК передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі. Відповідно до ч. 2 цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

У той же час за приписами ч. 2 ст. 4 КК, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Аналіз змісту зазначених норм дозволяє зробити висновок, що ст. 5 КК регулює виключно питання зворотної дії закону (тобто встановлює правила застосування закону до діянь і правовідносин, які були вчинені до набрання новим законом чинності й не тривають (не продовжуються) після цього), але не забороняє його пряму дію (тобто не виключає можливість застосування "нового" закону до діянь або правовідносин, які виникли та/або тривають після набрання ним чинності).

Водночас ч. 2 ст. 4 КК установлює, що застосуванню підлягає не будь-який закон про кримінальну відповідальність, який діяв на момент вчинення діяння, а лише той, що визначає "злочинність", "караність" та "інші кримінально-правові наслідки діяння".

Очевидним є те, що досліджувані правила ч. 5 ст. 72 КК не визначають злочинності та караності діяння.

Разом з тим використання різних лексичних конструкцій - "іншим чином погіршує становище особи" у ч. 2 ст. 5 КК та "інші кримінально-правові наслідки діяння" у ч. 2 ст. 4 КК обумовлює необхідність точного юридичного розуміння їх змісту в аспекті питання попереднього ув'язнення, оскільки це впливає на визначення закону, який підлягає застосуванню і регламентує правила зарахування строку такого ув'язнення в період після 21 червня 2017 року. Для цього насамперед слід з'ясувати правову природу самого попереднього ув'язнення.

Відповідно до Закону України від 30 червня 1993 року N 3352-XII "Про попереднє ув'язнення" таке ув'язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК ( N 4651-VI), застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Метою попереднього ув'язнення згідно з цим законом є запобігання можливому ухиленню особи, взятої під варту, від органів досудового розслідування та суду, перешкоджанню кримінальному провадженню або зайняттю злочинною діяльністю, а також забезпечення виконання вироку та видачі (екстрадиції) або транзитного перевезення особи.

Згідно з ч. 1 ст. 177 КПК ( N 4651-VI) метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, в якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою для застосування запобіжного заходу (в тому числі у вигляді тримання під вартою) відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК ( N 4651-VI) є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті ( N 4651-VI).

Запобіжні заходи, у тому числі тримання під вартою, як і затримання особи, є видами заходів забезпечення кримінального провадження (ст. 131 КПК ( N 4651-VI)). Ці заходи, як і направлення особи до медичного закладу для проведення стаціонарної судово-медичної або судово-психіатричної експертизи та переміщення особи, яка відбуває покарання, в установу попереднього ув'язнення для проведення слідчих дій або участі в судовому розгляді кримінального провадження не можуть переслідувати мету покарання особи за вчинений злочин, оскільки це суперечить презумпції невинуватості.

Водночас призначення покарання, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, звільнення від цього покарання, інші кримінально-правові наслідки діяння настають за результатами визнання судом особи винною або встановлення судом факту вчинення особою кримінально-караного діяння і застосовуються (настають) після набрання вироком (ухвалою) суду законної сили.

На відміну від цього, затримання, тримання особи під вартою, направлення її до медичного закладу для проведення стаціонарної судово-медичної або судово-психіатричної експертизи, переміщення особи, яка відбуває покарання, в установу попереднього ув'язнення для проведення слідчих дій або участі в судовому розгляді кримінального провадження є заходами не кримінально-правового, а кримінально-процесуального характеру, що мають на меті виключно забезпечення належного здійснення кримінального провадження. Застосування цих заходів не може розглядатись як безпосередній наслідок вчиненого злочину, оскільки вони обумовлені не визнанням судом особи винною, а застосовуються до моменту постановлення вироку та/або до набрання ним законної сили за наявності відповідних підстав, передбачених кримінальним процесуальним законодавством.

Крім того, слід урахувати, що перелічені заходи застосовуються не до всіх підозрюваних та обвинувачених, яким у подальшому буде призначено покарання у виді позбавлення волі. Водночас такі заходи, у тому числі тримання під вартою, цілком може бути застосовано до осіб, яких за наслідками судового розгляду буде виправдано або справу щодо них закрито.

Це істотно відрізняє кримінально-процесуальні заходи в межах кримінального провадження від кримінально-правових наслідків вчинення діяння (злочину), оскільки настання таких наслідків є неможливим для особи у випадку її виправдання судом чи закриття справи. Так само зазначене унеможливлює погіршення становища особи.

У контексті викладеного перелічені в ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону N 838-VIII види попереднього ув'язнення не можна розглядати як кримінально-правові наслідки, що безпосередньо або неминуче обумовлені фактом вчинення кримінально-караного діяння, за своїм юридичним змістом вони є процесуальними заходами забезпечення кримінального провадження, а підстави та процедуру їх застосування регламентовано КПК ( N 4651-VI).

У зв'язку з цим і правила зарахування попереднього ув'язнення, встановлені ч. 1 ст. 72 КК, також не можна розглядати як передбачувані кримінально-правові наслідки діяння (злочину) в розумінні ч. 2 ст. 4 КК, оскільки таке зарахування, головним чином є наслідком застосування відповідних кримінально-процесуальних заходів.

Правила зарахування попереднього ув'язнення не є передбачуваними кримінально-правовими наслідками з огляду й на те, що особа наперед не може знати достеменно, будуть до неї застосовані відповідні процесуальні заходи чи ні, та про їх тривалість.

Як уже наголошувалося, на відміну від покарання чи інших кримінально-правових наслідків діяння підстави застосування та тривалість строку попереднього ув'язнення визначаються КПК ( N 4651-VI). Вони можуть залежати від багатьох факторів, пов'язаних не тільки з діяльністю органів досудового розслідування, але і з процесуальною поведінкою самого підозрюваного чи обвинуваченого. Так, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосовано у зв'язку з тим, що особа переховувалася від правоохоронних органів та суду. В цьому випадку застосування такого заходу й подальше зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання є безпосереднім наслідком не вчиненого злочину, а в першу чергу процесуальної поведінки особи. Натомість, якщо особа сумлінно виконувала покладені на неї процесуальні обов'язки, сприяла розкриттю злочину й здійсненню судового провадження, не оскаржила в апеляційному порядку постановленого місцевим судом вироку, за яким після набуття ним законної сили, її було ув'язнено і направлено в місця позбавлення волі, зарахувати у строк призначеного покарання попереднє ув'язнення неможливо, адже такий захід не застосовувався. Тому не виключено, що при призначенні однакового за видом та розміром покарання за вчинений у той же період часу злочин особа, яка перешкоджала кримінальному провадженню, на відміну від тієї, яка сприяла, може фактично відбувати значно менший строк покарання. Така колізія є несумісною із засадою справедливості. Про недопустимість її порушення в кримінальному праві наголосив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 26 січня 2011 року N 1-рп/2011.

Виходячи з наведеного, правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення, хоча і містяться у нормі КК (ч. 5 ст. 72), за своєю суттю та цілями фактично виконують функцію вирішення процесуальних питань.

Висновок

Положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, не можна вважати такими, що визначають "караність" або "інші кримінально-правові наслідки діяння" у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.

У зв'язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року N 838-VIII не може надаватися ультра активна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII).

Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII) з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув'язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII до періодів попереднього ув'язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК зворотну дію закону.

Таким чином, при зарахуванні попереднього ув'язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув'язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII) - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі "Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру", в якій Суд не встановив порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду, цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття "покарання", яке вживається у п. 1 ст. 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п. 142 рішення).

Таким чином, у цьому кримінальному провадженні апеляційний суд, приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_3 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 21 червня по 26 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі замість одного, неправильно застосував ч. 5 ст. 72 КК, про що обґрунтовано зазначає прокурор у касаційній скарзі.

Допущене порушення закону є істотним і на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК ( N 4651-VI) тягне за собою скасування вироку апеляційного суду в частині, що стосується зарахування відповідно до ч. 5 ст. 72 КК строку попереднього ув'язнення для вирішення цього питання окремо в порядку статей 537 ( N 4651-VI), 539 КПК ( N 4651-VI).

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставами для скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом касаційної інстанції не встановлено.

Тому, зважаючи на доводи скаржників та заявлені ними вимоги касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а скаргу прокурора - задовольнити частково.

Керуючись статтями 434 ( N 4651-VI), 4342 ( N 4651-VI), 436 ( N 4651-VI), 441 ( N 4651-VI), 442 КПК ( N 4651-VI), суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника Л. Т. В. залишити без задоволення, касаційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року щодо ОСОБА_3 в частині рішення, прийнятого на підставі ч. 5 ст. 72 КК скасувати і призначити у вказаній частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку статей 537 ( N 4651-VI), 539 КПК ( N 4651-VI).

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

 

Судді:

С. І. Кравченко

 

І. В. Григор'єва

 

М. В. Мазур

 

В. П. Огурецький

 

В. В. Щепоткіна

 

* * *

СПІВПАДАЮЧА ОКРЕМА ДУМКА

судді М. В. Мазура до постанови Верховного Суду від 6 червня 2018 року у справі справа N 180/746/16-к

Враховуючи те, що ч. 3 ст. 375 Кримінального процесуального кодексу України ( N 4651-VI) (далі - КПК) не обмежує право судді викласти письмово окрему думку тільки випадками, коли він не згоден із ухваленим судовим рішенням,

беручи до уваги досвід Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ, Європейський суд) та судових систем іноземних країн із розвинутими демократичними традиціями, де існує поширена практика складання окремих думок не тільки суддями, які не погоджуються із прийнятим судом рішенням, але й суддями, які голосували за таке рішення, однак вважають за необхідне уточнити або доповнити викладену в ньому аргументацію,

погоджуючись у цілому із прийнятим об'єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - Верховний Суд) рішенням у справі N 180/746/16-к щодо застосування ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України (далі - КК) у контексті положень ст. 58 Конституції України та статей 4 і 5 КК,

вважаю за необхідне зазначити наступне.

У постанові в справі N 180/746/16-к Верховний Суд зробив наступний висновок:

При зарахуванні попереднього ув'язнення у строк покарання у вигляді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК, з огляду на положення статей 4, 5 КК, ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року N 838-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання" (далі - Закон від 26 листопада 2015 року) підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув'язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності указаним Законом, а в редакції Закону України від 18 травня 2017 року N 2046-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення" (Закон N 2046-VIII) (далі - Закон від 18 травня 2017 року) - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин, за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Зазначена постанова містить детальне обґрунтування, яке пояснює, чому більшість суддів проголосувала за такий висновок. Разом із тим, хоча при прийнятті рішення було взято до уваги й стандарти ЄСПЛ за статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), при підготовці повного тексту постанови було вирішено не переобтяжувати текст дуже довгим аналізом відповідної практики Європейського суду та обмежитись коротким посиланням на одне його рішення, зосередившись на тлумаченні норм національного права.

Повністю погоджуючись із прийнятим у справі рішенням і його обґрунтуванням, я, тим не менше, вважаю вкрай важливим навести в цій співпадаючій окремій думці здійснений аналіз відповідної практики ЄСПЛ, щоб продемонструвати усім зацікавленим особам, що Верховний Суд перед прийняттям рішення з цього складного питання переконався, що зроблений ним висновок не суперечитиме гарантіям, викладеним у ст. 7 Конвенції, які знайшли свій подальший розвиток у практиці Європейського суду.

1. Перед тим, як перейти до аналізу практики Європейського суду, для забезпечення коректного порівняння проблеми, що розглядалася у цій справі Верховним Судом, і відповідних справ, які розглядалися ЄСПЛ, наведу короткий виклад основних мотивів, якими керувався Верховний Суд при прийнятті рішення з деякими поясненнями, які доповнюють викладене у постанові обґрунтування.

1.1. Питання дії закону про кримінальну відповідальність [1] у часі врегульовано також статтями 4 та 5 КК, положення яких доповнюють одне одного і мають тлумачитися та застосовуватися в їх взаємозв'язку.

Наприклад, якщо новим законом передбачено суворіше покарання за певний злочин, ніж це було визначено раніше, то до злочинів, вчинених (і закінчених) до набрання новим законом чинності, в силу положень ч. 2 ст. 4 КК повинен застосовуватися закон про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, тоді як новий закон, з огляду на положення ч. 2 ст. 5 КК, не має зворотної дії.

Однак, якщо у певному випадку, з урахуванням положень ч. 2 ст. 4 КК, відсутні підстави для застосування "старого" закону після набрання чинності "новим" законом (навіть менш сприятливим для особи), то це указує на відсутність підстав стверджувати, що має місце зворотна дія "нового" закону, оскільки мова йде про пряму дію останнього.

1.2. Отже, перше питання, яке належало вирішити Верховному Суду, полягало в тому, чи забезпечують положення ч. 2 ст. 4 КК дію ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року (у частині зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання у вигляді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК) після 21 червня 2017 року, коли набрала чинності нова редакція цієї норми, але стосовно осіб, які скоїли злочин до цієї дати.

У цьому контексті необхідно звернути увагу на те, що ч. 2 ст. 4 КК стосується не будь-якої норми, що міститься в КК чи інших законодавчих актів, а лише такого "закону про кримінальну відповідальність", який визначає "злочинність", "караність" або "інші кримінально-правові наслідки діяння". Такий висновок прямо витікає з названого законодавчого положення: "Злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння".

1.3. Тож наступне питання, яке підлягало вирішенню, було таким: чи можна вважати, що правила ч. 5 ст. 72 КК щодо зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання у вигляді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК, є такими, визначають "злочинність", "караність" або "інші кримінально-правові наслідки діяння".

Для цього Верховний Суд дослідив правову природу попереднього ув'язнення та дійшов висновку, що останнє має виражену кримінально-процесуальну природу, яка істотно відрізняє його від покарання чи інших кримінально-правових наслідків злочину в розумінні ч. 2 ст. 4 КК.

Зокрема, покарання (його вид і строки) та інші кримінально-правові наслідки безпосередньо обумовлені вчиненим злочином (є передбачуваним наслідком злочину самого по собі) і можуть наставати виключно після набрання законної сили вироком суду або ухвалою про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

На відміну від цього, підстави і строки попереднього ув'язнення визначаються виключно КПК ( N 4651-VI). До того ж, воно застосовується не для досягнення визначених ст. 50 КК цілей покарання, а з метою забезпечення належного здійснення кримінального провадження. Заходи забезпечення кримінального провадження можуть застосовуватися не тільки за наявності указаних у КПК ризиків, але й унаслідок існування конкретних фактів неналежної процесуальної поведінки особи, наприклад, спроби переховуватися від слідства та суду, вплинути на свідків тощо. У цьому сенсі попереднє ув'язнення є передбачуваним наслідком такої процесуальної поведінки, а не факту вчинення злочину самого по собі: на практиці бувають випадки, коли в межах одного кримінального провадження щодо одних співучасників застосовуються запобіжні заходи, а стосовно інших - ні.

Отже, з одного боку, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються не до всіх осіб, яких у подальшому буде засуджено до позбавлення волі чи інших видів покарання. З іншого боку, затримання й тримання під вартою можуть бути застосовані до осіб, яких у подальшому взагалі буде виправдано, або справу щодо них - закрито. Це істотно відрізняє кримінально-процесуальні заходи в межах кримінального провадження від кримінально-правових наслідків вчинення діяння (злочину).

До цього слід додати, що перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув'язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження, яке охоплювалося поняттям "попереднє ув'язнення" в розумінні ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року, тим більше не можна вважати кримінально-правовим наслідком діяння, щодо якого здійснюється кримінальне провадження, оскільки така особа вже відбуває покарання за вчинення іншого злочину, у зв'язку з чим і перебуває в місцях несвободи.

1.4. З огляду на викладене, і подальше зарахування попереднього ув'язнення у строк позбавлення волі чи іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК, яке, до речі, завжди відбувається після призначення покарання у цьому ж судовому рішенні або навіть окремо - в порядку його виконання, не можна вважати такими, що визначають "караність" або "інші кримінально-правові наслідки діяння" у розумінні ч. 2 ст. 4 КК, оскільки воно є безпосереднім наслідком не факту вчинення злочину самого по собі, а факту застосування відповідних кримінально-процесуальних заходів. Та обставина, що вказане зарахування впливає на порядок обрахунку строку призначеного покарання, не змінює правову природу ні самого попереднього ув'язнення, ні правил його зарахування у строк покарання. Це своєрідний механізм, який у випадку засудження особи дозволяє компенсувати за рахунок призначеного їй покарання той строк, протягом якого вона утримувалася в місцях несвободи на підставі процесуальних норм, не дивлячись на принцип презумпції невинуватості. Цей механізм не переслідує мети зменшення обсягу кримінально-правової репресії, що застосовується державою до особи, яка вчинила злочин, а лише спрямований на відновлення прав особи, обмежених у зв'язку із застосуванням кримінально-процесуальних заходів [2]. При цьому у випадку визнання особи невинуватою чи закриття кримінального провадження щодо неї, компенсація відбувається шляхом відшкодування шкоди в порядку, передбаченому Законом України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду".

Інший висновок привів би до невиправданого розширення змісту поняття "кримінально-правові наслідки діяння", обумовивши необхідність включення до нього усіх без виключення норм кримінального процесуального права з посиланням на те, що "кримінальне провадження обумовлене фактом скоєння злочину". Скажімо, якщо КК визначає строки давності притягнення до кримінальної відповідальності (ст. 49 КК), то КПК ( N 4651-VI) визначає строки досудового розслідування, після закінчення яких кримінальне провадження підлягає закриттю (ст. 219 КПК ( N 4651-VI), п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК ( N 4651-VI)). В обох випадках це може призвести до неможливості притягнення особи до кримінальної відповідальності із закінченням відповідного строку, але це зовсім не означає, що вказані вище процесуальні правила набувають кримінально-правового характеру нарівні із положеннями ст. 49 КК, і до них мають застосовуватися такі ж самі вимоги стосовно дії в часі.

1.5. Враховуючи викладене, вважаю правильним висновок Верховного Суду про те, що правилам, передбаченим у ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року, з огляду на положення ч. 2 ст. 4 КК, не може надаватись ультра активна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року (Закон N 2046-VIII).

Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без чого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року (Закон N 2046-VIII) з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув'язнення, які мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію закону, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року до періодів попереднього ув'язнення, які мали місце до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК зворотну дію закону, який "іншим чином погіршує становище особи".

2. Далі, для тощо, щоб переконатися у відповідності зробленого Верховним Судом висновку положенням ст. 7 Конвенції, необхідно детально проаналізувати відповідну практику ЄСПЛ.

2.1. Відповідно до п. 1 ст. 7 Конвенції "нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення".

2.2. Європейський суд послідовно наголошує, що "гарантія, встановлена у ст. 7 Конвенції, яка є істотним елементом верховенства права, посідає визначне місце у системі захисту за Конвенцією... Ця гарантія має тлумачитися та застосовуватися, як це випливає з її предмета і цілі, у такий спосіб, щоб забезпечувати ефективний захист від свавільного переслідування, засудження та покарання... Відповідно вона втілює, у загальних визначеннях, принцип, за яким лише закон може визначати злочин та передбачати покарання (nullum crimen, nulla poena sine lege)... Зокрема, забороняючи поширювати сферу застосування існуючих покарань за правопорушення на дії, що до цього не вважалися кримінальними правопорушеннями, воно також встановлює принцип, за яким кримінальне законодавство не повинно застосовуватися поширювально на шкоду обвинуваченого, наприклад, за аналогією...

Говорячи про "закон", стаття 7 Конвенції посилається на те ж саме поняття, що й те, на яке посилається Конвенція будь-де у її тексті, - поняття, що охоплює як закони, так і прецеденти… Відповідно Суд завжди розумів термін "закон" у його "сутнісному" значенні, а не у "формальному". Таким чином, він включав до меж цього поняття як акти нижчого ніж закони рівня, так і неписане право... У підсумку, "закон" - це чинне положення, розтлумачене компетентними судами.

Більш того, термін "закон" несе якісні вимоги, включно із тими, що стосуються доступності та передбачуваності... Ці якісні вимоги повинні бути дотримані як у розрізі визначення правопорушення, так і покарання, яке це правопорушення тягне за собою... Особа повинна знати із тексту відповідного положення та, у разі необхідності, за допомогою його тлумачення судами, які дії та бездіяльність призводять до кримінальної відповідальності та яке покарання буде призначено за дію та/або бездіяльність, про яку йдеться... Більш того, закон відповідатиме вимозі "передбачуваності", навіть якщо особа має звернутися за відповідною юридичною консультацією для того, щоб оцінити, у тій мірі, що є розумною за цих обставин, наслідки, до яких може призвести ця дія...

У своїй практиці Суд визнав, що, як би чітко не було положення сформульоване, у будь-якій галузі права, включно з кримінальним правом, існуватиме неминучий елемент судового тлумачення. Завжди існуватиме потреба у роз'ясненні нечітких норм або тих, що потребують пристосування до обставин, що змінюються. З іншого боку, хоча визначеність є вкрай необхідною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а закон повинен бути здатним встигати за обставинами, що змінюються. Відповідно багато законів неминуче сформульовані у термінах, що тією чи іншою мірою є нечіткими, та тлумачення й застосування яких є питанням практики... Функція здійснення правосуддя, закріплена за судами, полягає саме у подоланні сумнівів щодо тлумачення, що залишаються" (п. п. 62 - 65 рішення у справі "Вєренцов (Vyerentsov) проти України" від 11 квітня 2013 року, заява N 20372/11 (Рішення)).

2.3. ЄСПЛ надає автономне тлумачення поняття "покарання", яке вживається у ст. 7 Конвенції. Як зазначено у справі "Уелч (Welch) проти Сполученого Королівства" (рішення від 9 лютого 1995 року, заява N 17440/90) для того, щоб зробити захист, передбачений статтею 7 Конвенції, ефективним, Європейський суд не повинен обмежуватися зовнішніми ознаками поняття, йому необхідно самостійно оцінити, чи рівнозначна "покаранню" конкретна міра по суті в сенсі цієї статті. Формулювання другого речення п. 1 статті 7 говорить про те, що при визначенні, чи є захід покаранням, відправним моментом є питання, чи є він наслідком засудження за "кримінальне правопорушення". Іншими доречними факторами, які, можливо, слід взяти до уваги, є характер і мета даного заходу; його класифікація за внутрішнім правом; процедури, пов'язані з його прийняттям і здійсненням; а також міра його суворості. Наприклад, у цій справі, не дивлячись на заперечення Уряду, Європейський суд розцінив конфіскацію майна як покарання в розумінні ст. 7 Конвенції.

2.4. З іншого боку, у справі "Рубан (Ruban) проти України" (рішення від 12 липня 2016 року, заява N 8927/11) ЄСПЛ розглянув скаргу заявника, якого було засуджено до довічного позбавлення волі у 2010 році за злочини, вчинені в 1996 році - під час існування смертної кари як покарання. 29 грудня 1999 року Конституційний Суд України визнав смертну кару неконституційною, але лише через три місяці, 29 березня 2000 року, Верховна Рада України внесла зміни до КК, передбачивши довічне позбавлення волі як максимальне покарання. У зв'язку з цим заявник скаржився на порушення принципу lex mitior, за яким, на його думку, його мали засудити до 15 років позбавлення волі - найтяжчого покарання, яке існувало в період між 29 грудня 1999 року та 29 березня 2000 року. Втім Європейський суд зазначив, що згідно з його прецедентним правом за ст. 7 Конвенції "важливим чинником є намір законодавця гуманізувати кримінальне право й надати зворотний ефект більш м'якому закону", однак ані зміст українського законодавства, ані наявна національна судова практика, не дозволяють виявити жодних вказівок на "будь-які наміри законодавчого органу, зокрема, і держави в цілому пом'якшити закон до рівня, зазначеного заявником". За таких обставин, на думку ЄСПЛ, застосування національними судами покарання у вигляді довічного позбавлення волі, яке з'явилось у КК 29 березня 2000 року, тобто задовго до засудження заявника, не порушило його права, гарантовані ст. 7 Конвенції, оскільки це покарання було м'якшим за смертну кару, передбачену КК на час вчинення відповідних злочинів.

2.5. Слід зазначити, що ЄСПЛ раніше не розглядав ситуацій, які б були повністю аналогічними обставинам справи, що була предметом розгляду Верховного Суду в даному кримінальному провадженні. Проте у практиці Європейського суду мали місце кілька справ, які так чи інакше можуть бути корисними для вирішення питання, яке було поставлене перед об'єднаною палатою.

2.6. Як Європейська комісія з прав людини, так і Європейський суд у своїй прецедентній практиці провели відмінність між заходами, які по суті є "покаранням", і заходами, що відносяться до "виконання" або "застосування" "покарання". Як наслідок, у тих випадках, коли характер і мета заходів відносяться до пом'якшення покарання або зміни режиму у вигляді умовно-дострокового звільнення, то це не утворює частину "покарання" за змістом положень ст. 7 Конвенції. У той же час ЄСПЛ визнав, що на практиці відмінність між цими заходами може не завжди бути чіткою (п. 121 рішення у справі "М. проти Німеччини" від 17 грудня 2009 року, заява N 19359/04).

2.7. Так, у справі "Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру" (рішення від 12 лютого 2008 року, заява N 21906/04) заявника було визнано винним у трьох епізодах умисного вбивства і засуджено до обов'язкового довічного ув'язнення відповідно до Кримінального кодексу. У той же час Тюремні (Загальні) правила вказували, що особи, засуджені до довічного ув'язнення, можуть отримати зменшення частини їх покарання до четвертини призначеного строку. У цих цілях довічне ув'язнення вважалося ув'язненням строком на двадцять років. Перед проголошенням вироку суд роз'яснив, що довічне позбавлення волі означатиме ув'язнення на все життя, а не на двадцять років, як вказувалось у тюремних правилах. Проте, прибувши до в'язниці, заявник був повідомлений керівництвом тюрми, що з огляду на Тюремні правила за хорошу поведінку його можуть звільнити у 2002 році. Згодом Верховний суд у іншій справі постановив, що наведені правила зменшення покарання для осіб, засуджених до довічного ув'язнення, були неконституційними і такими, що прийняті з перевищенням повноважень, і тому було запроваджено нове законодавство, яке забороняло особам, засудженим до довічного ув'язнення, просити про помилування з огляду на хорошу поведінку. Заявника не звільнили у день, про який йому повідомляло керівництво тюрми, а його подальше звернення до Верховного суду із цим питання залишилося без задоволення.

Розглянувши доводи заявника щодо порушення, на його думку, положень статей 3, 5 і 7 Конвенції, ЄСПЛ зазначив, що хоча зміни у відповідному законодавстві й наступний крах очікувань заявника на звільнення мусили спричинити тривожність заявника, вони не досягли рівня суворості, необхідного для того, щоб підпадати під дію статті 3 Конвенції, адже з огляду на послідовність подій, заявник не міг обґрунтовано плекати щирі надії, що його звільнять у 2002 році, оскільки суд присяжних чітко висловився щодо характеру ухваленого вироку, а відповідні зміни у національному законодавстві були ухвалені на шість років раніше за дату звільнення, вказану керівництвом тюрми. Будь-які сподівання заявника щодо дострокового звільнення мали б зменшитись, оскільки, зі зміною у національному законодавстві, стало очевидно, що він відбуватиме саме довічне ув'язнення. Хоча довічне позбавлення волі без мінімального строку неодмінно спричиняє тривожність і невпевненість, пов'язані з життям у тюрмі, це є невід'ємною характеристикою присудженого покарання і, з огляду на перспективи звільнення за чинною системою, не виправдовують висновок про наявність нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження. У зв'язку з цим Європейський Суд не знайшов підстав встановити порушення ст. 3 Конвенції.

Так само ЄСПЛ констатував відсутність порушення ст. 5 Конвенції, оскільки суд чітко висловився, що заявник засуджений до ув'язнення на решту свого життя, а не на строк у двадцять років. Наступне повідомлення керівництва тюрми про дату умовного звільнення не могло вплинути, і не вплинуло, на вирок і не перетворило ув'язнення на незаконне після 2002 року.

ЄСПЛ також відхилив доводи заявника про зворотне застосування до нього більш тяжкого покарання, мотивовані тим, що він втратив можливість пом'якшення покарання шляхом звільнення після встановленого тюремною адміністрацією строку. Як зауважив Європейський суд, з огляду на основні положення Кримінального кодексу, не можна вважати, що на час постановлення вироку покарання у вигляді довічного ув'язнення однозначно дорівнювало двадцяти рокам позбавлення волі. Те, що заявник, як особа, засуджена до довічного ув'язнення, не мав більше права на зміну покарання, стосувалось виконання покарання, на противагу накладеному на нього "покаранню", котре залишалось довічним ув'язненням. Хоча зміна тюремного законодавства і умов звільнення могли дійсно зробити ув'язнення заявника тяжчим, їх не можна тлумачити як такі, що запроваджують більш тяжке "покарання", аніж встановлене судом. Питання, пов'язані з політикою щодо звільнення, спосіб її реалізації та її мотивування були частиною політики щодо боротьби зі злочинністю, котра визначається на національному рівні. Таким чином, Європейський суд не знайшов порушення ст. 7 Конвенції в аспекті заборони зворотної дії закону, що обтяжує покарання.

Водночас ЄСПЛ встановив, що мало місце порушення ст. 7 Конвенції в іншому аспекті - в частині, що стосувалася якості закону. Зокрема, Європейський суд зазначив, що на момент, коли заявник скоїв злочин, Кримінальний кодекс чітко визначав, що умисне вбивство карається довічним ув'язненням, було також очевидно, що, відповідно до тюремних правил, як виконавча влада, так і адміністративні органи виходили з припущення, що довічне ув'язнення ототожнюється з ув'язненням строком на двадцять років, і що всі ув'язнені, включаючи засуджених до довічного позбавлення волі, могли просити про зменшення покарання за хорошу поведінку. Хоча ЄСПЛ погодився, що ці правила стосувались виконання покарання, а не самого покарання, різниця між обсягом довічного ув'язнення і способом його виконання не була одразу помітною. Відповідно, на момент, коли заявник скоїв злочин, кіпрське законодавство в цілому не було сформульовано з достатньою чіткістю, аби дозволити заявнику розрізнити, у тому числі за умови звернення за необхідними консультаціями, в тій мірі, в якій це було б розумно за тих обставин, обсяг довічного ув'язнення і спосіб його виконання.

2.8. Таким чином, ця справа указує на те, що ЄСПЛ не тлумачить поняття "покарання", яке вживається у ст. 7 Конвенції, занадто широко, розрізняючи власне покарання і порядок його виконання. У зв'язку з цим, Європейський Суд не погодився із думкою заявника, що в даному випадку мало місце порушення цієї норми через зворотну дію закону про більш тяжке покарання. У той же час, з огляду на тісний взаємозв'язок покарання та порядку його виконання питання щодо дотримання положень ст. 7 Конвенції може виникати не стільки в частині заборони зворотної дії закону про більш тяжке покарання, скільки в аспекті якості закону - ясності й чіткості законодавчих норм і передбачуваності наслідків вчиненого діяння.

2.9. Розвиваючи позицію, висловлену у справі Kafkaris, Європейський суд у подальшому наголосив, що не виключає можливості того, що заходи, прийняті законодавцем, адміністративними органами чи судами після призначення остаточного покарання або під час відбування покарання, можуть призвести до перегляду визначення або зміни меж "покарання", призначеного судом. Якщо таке трапиться, відповідні заходи, на думку ЄСПЛ, повинні підпадати під сферу заборони ретроактивного застосування покарань, передбаченої в кінці п. 1 ст. 7 Конвенції. Інакше держави зможуть вільно - наприклад, шляхом внесення змін до законодавства або перегляду тлумачення встановлених норм, - вживати заходи, які ретроактивно переглядають межі призначеного покарання на шкоду засудженому, який не міг передбачити такий розвиток подій на момент скоєння злочину або призначення покарання. За таких умов ст. 7 Конвенції була б позбавлена будь-якої корисної дії для засуджених осіб, межі покарань яких було постфактум змінено не на їхню користь. Отже, такі зміни слід відрізняти від змін, внесених до способу відбування покарання, які не потрапляють у сферу застосування ст. 7 Конвенції in fine (п. 89 рішення Великої Палати ЄСПЛ у справі "Дель Ріо Прада (Del Rio Prada) проти Іспанії" від 21 жовтня 2013 року, заява N 42750/09).

Зокрема, у справі Del Rio Prada Європейський суд розглянув скаргу заявниці, якій у період між 1988 і 2000 роками в межах восьми кримінальних проваджень було призначено низку покарань у вигляді позбавлення волі загальною тривалістю більше 3000 років за різні злочини, пов'язані з терористичними актами. У листопаді 2000 року, з огляду на тісний юридичний та хронологічний зв'язок між злочинами, Національна аудієнція об'єднала покарання заявниці та встановила тридцять років в якості загального строку позбавлення волі - відповідно до меж, передбачених Кримінальним кодексом 1973 року, чинним у відповідний час. У квітні 2008 року адміністрація в'язниці, в якій заявниця відбувала покарання, призначила дату її звільнення на липень 2008 року, після вирахування зменшення строку покарання за виконану нею в ув'язненні працю з моменту її утримання під вартою в 1987 році. Згодом, у травні 2008 року Національна аудієнція попросила тюремну адміністрацію переглянути заплановану дату звільнення заявниці та перерахувати її на основі нового підходу (відомого як "доктрина Парота"), прийнятого Верховним судом у рішенні в лютому 2006 року, згідно з яким відповідні коригування покарання та зменшення строку покарання повинні були застосовуватися до кожного покарання окремо, а не до максимального тридцятирічного строку позбавлення волі. Як результат, остаточну дату звільнення заявниці було встановлено на 27 червня 2017 року. Її подальші апеляції не увінчалися успіхом.

У цій справі ЄСПЛ звернув увагу на те, що за Кримінальним кодексом 1973 року, застосовним на момент скоєння злочинів, максимальний тридцятирічний строк позбавлення волі був максимальним строком відбування покарання (condena) у випадку скоєння кількох пов'язаних між собою злочинів, на відміну від поняття "покарань" (penas), призначених в різних вироках, за яким злочинця було засуджено. Крім того, для мети виконання "призначеного покарання" ув'язнені особи мали право на один день зменшення покарання за кожні два дні виконаної праці. При цьому, враховуючи судову практику та практику тлумачення відповідних положень Кримінального кодексу 1973 року, до рішення Верховного суду 2006 року, коли покарання засудженої особи були об'єднані та було встановлено максимальний строк позбавлення волі, пенітенціарні та судові органи застосовували будь-яке зменшення строку покарання за виконану в ув'язненні працю саме до максимального (тридцятирічного) строку позбавлення волі. Більше того, в рішенні, прийнятому в березні 1994 року, Верховний суд послався на максимальний встановлений законом тридцятирічний строк позбавлення волі як на "нове, самостійне покарання", до якого повинне застосовуватися будь-яке коригування, передбачене законом. У світлі цієї практики, під час відбування покарання заявниця мала всі підстави вважати, що призначене покарання становило максимальний тридцятирічний строк, від якого повинне відраховуватися будь-яке зменшення строку покарання за виконану в ув'язненні працю. Крім того, зменшення строку покарання за виконану в ув'язненні працю було прямо передбачене в законодавстві, яке вимагало автоматичного зменшення строку покарання в якості компенсації за виконану в ув'язненні працю, за винятком двох випадків: коли ув'язнена особа втекла з-під варти або намагалася втекти, і коли ув'язнена особа погано себе вела. Навіть у цих двох випадках зменшення строку покарання, яке вже було призначене суддею, не могло скасовуватися ретроспективно, оскільки дні зменшення строку покарання, яке вже було санкціоноване, вважалися вже відбутими і були частиною прав, законно набутих ув'язненою особою.

У світлі вищевикладеного ЄСПЛ дійшов висновку, що на момент скоєння заявницею злочинів, результатом чого стало її кримінальне переслідування, і на момент винесення рішення про об'єднання покарань та встановлення максимального строку позбавлення волі, відповідне іспанське право, взяте в цілому, було сформульоване з достатнім ступенем точності, щоб дозволити заявниці зрозуміти настільки, наскільки це було розумно за даних обставин, межі призначеного їй покарання, беручи до уваги максимальний тридцятирічний строк і систему зменшення строку покарання за виконану в ув'язненні працю, передбачені Кримінальним кодексом 1973 року. Таким чином, призначене заявниці покарання становило максимум тридцять років позбавлення волі, а будь-яке зменшення строку покарання за виконану в ув'язненні працю мало відраховуватися від цього максимального покарання.

З іншого боку, Європейський суд звернув увагу на те, що зміна в системі застосування зменшення строку покарання стала результатом відходу Верховного суду від попередньої судової практики, а не зміни законодавства. Якщо у березні 1994 року Верховний суд дійшов висновку, що максимальний тридцятирічний строк позбавлення волі є "новим, самостійним покаранням", до якого має застосовуватися будь-яке зменшення строку покарання, передбачене законом (така позиція відповідала попередній практиці пенітенціарних та судових органів), то у 2006 році Верховний суд відійшов від своєї попередньої практики. При цьому він надав нового тлумачення положенням закону, який більше не був чинним, а саме Кримінальному кодексу 1973 року, який було замінено кодексом 1995 року, фактично позбавивши заявницю можливості скористатися системою зменшення строку покарання.

У світлі вищевикладеного ЄСПЛ дійшов висновку, що на момент засудження заявниці і на момент її повідомлення про рішення щодо об'єднання її покарань та встановлення максимального строку позбавлення волі жодних ознак наявності помітної тенденції розвитку судової практики в контексті рішення Верховного суду 2006 року не існувало. Таким чином, у заявниці не було жодних причин вважати, що Верховний суд відійде від своєї попередньої судової практики, і що в результаті Національна аудієнція застосує надане їй зменшення строку покарання не до максимального тридцятирічного строку позбавлення волі, а послідовно до кожного з призначених їй покарань. Такий відхід від судової практики призвів до зміни меж призначеного покарання на шкоду заявниці.

2.10. Дещо інший аспект застосування ст. 7 Конвенції було розглянуто Європейським судом у справі "Коем (Coeme) та інші проти Бельгії" (рішення від 22 червня 2000 року, заяви NN 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 та 33210/96). Цей аспект стосувався застосування судами процесуальної норми щодо продовження строку давності для притягнення до кримінальної відповідальності, яку було прийнято після скоєння злочину, але до закінчення строку давності, який існував до цього. Як зазначив ЄСПЛ, застосування судом, який розглядав кримінальну справу, указаної норми мало наслідком, по суті, продовження строку, протягом якого могло здійснюватися кримінальне переслідування за вчинені заявниками злочини, що, безперечно, негативно вплинуло на їх ситуацію, зокрема, розчарувало їх очікування. Однак, на думку ЄСПЛ, це не тягло за собою порушення прав, гарантованих ст. 7 Конвенції, оскільки це положення не може тлумачитися як таке, що забороняє продовження строків давності шляхом негайного застосування процесуального закону, якщо строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за відповідний злочин ще не сплинув.

Хоча підхід ЄСПЛ щодо застосування безпосередньо строку давності притягнення до кримінальної відповідальності в контексті ст. 7 Конвенції далі еволюціонував у його практиці, справа Coeme дає можливість зробити важливий висновок, суть якого полягає в тому, що негайне застосування (з огляду на пряму дію в часі) норми, яка стосується процесуальних питань, навіть якщо це певним чином негативно впливає на ситуацію особи, призводячи до краху її очікувань, не є порушенням ст. 7 Конвенції.

2.11. Отже, вирішуючи питання про те, чи відповідає гарантіям, передбаченим у ст. 7 Конвенції, застосування до осіб, котрі вчинили злочин до 21 червня 2017 року, положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року (Закон N 2046-VIII) стосовно періодів попереднього ув'язнення, які тривали після 21 червня 2017 року, необхідно звернути увагу на наступне.

2.12. По-перше, як уже було зазначено вище, саме по собі попереднє ув'язнення не можна вважати покаранням чи кримінально-правовим наслідком діяння (злочину) в розумінні ч. 2 ст. 4 КК, оскільки воно має виражену процесуальну природу, а його застосування й тривалість ґрунтується на нормах КПК ( N 4651-VI), а не КК, і залежать від багатьох факторів, включаючи процесуальну поведінку самого підозрюваного чи обвинуваченого. Так само, і Конвенція не пов'язує "законний арешт" і "затримання" (п. 1 "c" ст. 5 Конвенції) з поняттям "покарання", визначаючи їх цілями лише необхідність допровадження відповідної особи до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення, а також обґрунтовану потребу запобігти вчиненню такою особою правопорушення чи її втечі після його вчинення. Саме тому ЄСПЛ сформулював доволі суворі стандарти щодо застосування ст. 5 Конвенції, адже "таке, що продовжується, тримання під вартою може бути виправданим у тій чи іншій справі лише за наявності специфічних ознак того, що цього вимагають істинні вимоги публічного інтересу, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважують правило поваги до особистої свободи" (п. 79 рішення у справі "Харченко (Kharchenko) проти України" від 10 лютого 2011 року, заява N 40107/02 (Рішення)).

Отже, хоча зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання в кінцевому рахунку призводить до відповідного корегування фактичного строку позбавлення волі, а норма, на підставі якої здійснюється таке зарахування, міститься в КК, таке зменшення строку покарання обумовлено не бажанням законодавця зменшити обсяг кримінальної відповідальності за конкретне діяння або в цілому пом'якшити покарання для всіх засуджених, а обумовлене виключно наміром компенсувати за рахунок призначеного покарання застосування до окремої особи процесуальних заходів, внаслідок яких вона перебувала в місцях несвободи до постановлення вироку та набрання ним законної сили, "незважаючи на існування презумпції невинуватості".

Таким чином, з огляду на наміри законодавця, характер і мету указаного компенсаторного механізму, його обумовленість застосуванням попереднього ув'язнення, яке має процесуальну природу, можна дійти висновку, що правила зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання, хоча і впливають на покарання, але не є покаранням у матеріально-правовому сенсі чи в розумінні ст. 7 Конвенції.

Більше того, рішення про зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання приймається вже після призначення покарання за кожен злочин окремо та визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів і вироків на підставі статей 70, 71 і частин 1 - 4 статті 72 КК). Таке рішення може міститися як у вироку суду, яким призначено покарання, або в рішенні вищої судової інстанції, яка переглядала вирок, так і в ухвалі, постановленій окремо від вироку в порядку виконання рішення суду за правилами, передбаченими статтями 527 ( N 4651-VI), 539 КПК ( N 4651-VI).

2.13. По-друге, вищевикладене указує на існування суттєвих відмінностей між питанням, що розглядається в даному кримінальному провадженні, та обставинами, які мали місце у справах Coeme, Kafkaris і Del Rio Prada.

2.14. Так, на відміну від справи Coeme, у даному кримінальному провадженні мова йде про правила зарахування до строку покарання строку попереднього ув'язнення, яке має більш виражену процесуальну природу, ніж строк давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Крім того, в ситуації, що розглядається Верховним Судом, питання щодо зменшення строку покарання повністю обумовлено законодавчими змінами, які мали місце під час попереднього ув'язнення, тобто до набрання вироком законної сили, і таке зменшення напряму залежить від тривалості строку попереднього ув'язнення.

Отже, на противагу справі Kafkaris, у даному випадку відповідне рішення суду щодо зарахування до строку покарання строку попереднього ув'язнення є цілком передбачуваним і прогнозованим, як з огляду на його фактичну тривалість, так і з огляду на відповідні законодавчі норми, які діяли протягом такого ув'язнення.

Зокрема, якщо особа перебувала під вартою (або була затримана тощо) до 21 червня 2017 року, тобто в період дії ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, особа дійсно могла правомірно розраховувати, що цей період їй буде зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Проте перебуваючи в умовах попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після того, як правила зарахування попереднього ув'язнення у строк попереднього ув'язнення до строку покарання змінилися згідно із Законом від 18 травня 2017 року (Закон N 2046-VIII), положення якого є достатнього зрозумілими й чіткими, у такої особи вже не має законних підстав вважати, що цей період буде зарахований до строку призначеного їй у подальшому покарання в кратному розрахунку на підставі попереднього закону, який у відповідний період часу вже не є чинним.

2.15. У справі Del Rio Prada ЄСПЛ указав на те, що зміна в системі застосування зменшення строку покарання стала результатом непередбачуваного відходу Верховного суду Іспанії від попередньої судової практики у 2006 році, тобто через 10 років після скасування Кримінального кодексу 1973 року, який був предметом тлумачення, при цьому на момент засудження заявниці і на момент її повідомлення про рішення щодо об'єднання її покарань та встановлення максимального строку позбавлення волі жодних ознак наявності помітної тенденції розвитку судової практики в контексті рішення Верховного суду Іспанії 2006 року не існувало. Таким чином, ЄСПЛ виходив із того, що в заявниці не було жодних причин вважати, що Верховний суд Іспанії через багато років після її засудження відійде від своєї попередньої судової практики, що призведе до зміни меж призначеного покарання на шкоду заявниці.

На відміну від цього, після набрання чинності Законом від 18 травня 2017 року (Закон N 2046-VIII) в українській судовій практиці набули поширення дві позиції, одна з яких полягала в застосуванні ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року не тільки до, але й після 21 червня 2017 року стосовно осіб, які вчинили злочин до цієї дати, тоді як інша полягала в тому, що ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року застосовується виключно до періодів тримання під вартою, що мали місце до 21 червня 2017 року, а починаючи з цієї дати підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 18 травня 2017 року. Хоча наявність такої суперечливої судової практики, звичайно, є негативним явищем, однак об'єктивно така ситуація є цілком природною на етапі формування практики застосування нового закону. У будь-якому разі наявність у судовій практиці вираженої тенденції до застосування щодо періодів попереднього ув'язнення, які тривали після 21 червня 2017 року, положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року само по собі ставило під сумнів обґрунтованість сподівань відповідних осіб на застосування до указаних періодів попередньої редакції закону, яка з цієї дати втратила чинність.

2.16. Крім того, у даному кримінальному провадженні мова йде не про необхідність перегляду остаточних судових рішень у межах певної "екстраординарної" процедури, а про перегляд ухвали апеляційного суду в межах загальної процедури касаційного оскарження. За цих обставин, сама по собі наявність касаційної скарги прокурора, яка була подана в межах установлених процесуальним законом строків оскарження та в якій ставиться питання про неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК у період після 21 червня 2017 року, так само ставила під сумнів обґрунтованість указаних вище сподівань.

2.17. Інша обставина, яка відрізняє справу, розглянуту Верховним Судом, і справу Del Rio Prada, полягає в тому, що в останній право заявниці на зменшення строку покарання було обумовлено виконаною нею в ув'язненні працею, що безпосередньо стосується мети покарання - перевиховання та виправлення особи через сумлінне ставлення до праці. При цьому заявницю, яка вже тривалий час відбувала покарання і була залучена до праці, у квітні 2008 року адміністрацією в'язниці навіть було повідомлено про дату звільнення у липні 2008 року, однак у травні 2008 року ця дата була несподівано переглянута і встановлено нову - 27 червня 2017 року.

У той же час питання про зарахування у строк покарання попереднього ув'язнення безпосередньо обумовлене тривалістю самого попереднього ув'язнення, яке залежить від інших чинників, які не стосуються цілей покарання. Більше того, оскільки попереднє ув'язнення завжди має місце до набрання вироком законної сили, то і відповідне зменшення покарання є передбачуваним (з урахуванням положень закону, який був чинним у відповідний період попереднього ув'язнення) саме на цей момент.

Порушення ст. 7 Конвенції, як і ч. 2 ст. 5 КК, мало б місце лише у випадку застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року (Закон N 2046-VIII) відносно періодів попереднього ув'язнення, які тривали до набрання ним чинності, коли діяли інші, більш сприятливі правила зарахування такого ув'язнення.

2.18. І останнє. Положення ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року (Закон N 2046-VIII) містять в цілому розумні, справедливі, пропорційні й недискримінаційні правила зарахування у строк покарання попереднього ув'язнення - один день попереднього ув'язнення дорівнює одному дню позбавлення волі, що є цілком правильним з огляду на те, що обидва ці заходи пов'язані із утриманням особи в місцях несвободи. Указані правила повністю відповідають розумним очікуванням особи, яка тримається під вартою до набрання вироком законної сили, що кожен день такого ув'язнення буде пропорційно зарахований до призначеного їй строку покарання (на відміну від ситуації, якщо б новим законом було встановлено зменшений коефіцієнт такого зарахування, наприклад, два дні попереднього ув'язнення за день позбавлення волі). Тому і сам по собі зміст ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року не породжує питання щодо невідповідності принципу верховенства права чи будь-яких нормам Конвенції.

2.19. Підсумовуючи викладене, вважаю, що зроблений Верховним Судом у цьому кримінальному провадженні висновок про необхідність застосування положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року (Закон N 2046-VIII) виключно до періодів попереднього ув'язнення, які тривали, починаючи з 21 червня 2017 року, тобто з дня набрання цим Законом чинності, і навпаки про неможливість застосування нової редакції цієї норми до періодів попереднього ув'язнення, які мали місце до вказаної дати, повністю узгоджується із гарантіями ст. 7 Конвенції як в аспекті заборони ретроактивної дії законодавства, що посилює покарання за злочин, так і в аспекті передбачуваності такого способу застосування закону.

3. Вважаю за необхідне також додатково пояснити, чому я голосував за скасування ухвали апеляційного суду не повністю, а лише в частині вирішення питання на підставі ч. 5 ст. 72 КПК із призначенням у цій частині нового розгляду в суді першої інстанції в порядку статей 537 ( N 4651-VI), 539 КПК ( N 4651-VI).

Так, відповідно до п. 2 ст. 436 КПК ( N 4651-VI) суд касаційної інстанції має повноваження скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції. Разом із тим у даному кримінальному провадженні єдиною підставою для скасування вироку апеляційного суду є неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК, тобто питання щодо зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання, яке відповідно до ст. ст. 537 ( N 4651-VI), 539 КПК ( N 4651-VI) може бути розглянуто окремо в межах процедури вирішення судом питань, пов'язаних із виконанням вироку.

За таких обставин скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в цілому виключно заради вирішення одного питання, яке може бути розглянуте окремо, вважаю недоцільним і нерозумним, оскільки це лише призведе до невиправданого затягування строку судового розгляду кримінального провадження всупереч вимогам ст. 6 Конвенції.

Примітки:

[1] Стаття 3 КК надає широке визначення терміну "закон про кримінальну відповідальність", яке охоплює всі норми КК, а не лише ті, які власне встановлюють кримінальну відповідальність за певні діяння (караність діяння) - так би мовити "закону про кримінальну відповідальність" у вузькому розумінні.

На відміну від цього, ч. 2 ст. 4 КК має більш вузький зміст, оскільки вона встановлює правила дії в часі не будь-якого закону про кримінальну відповідальність (тобто не будь-якої норми КК взагалі), а лише такого закону про кримінальну відповідальність, який визначає "злочинність", "караність" чи "інші кримінально-правові наслідки діяння".

Очевидно, схожі міркування дали підстави судді А. П. Бущенку в окремій думці до постанови Верховного Суду від 13 березня 2018 року у справі N 440/853/17 (Постанова N 440/853/17, 51-722км17) (в якій було сформульовано висновок, що у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону від 18 травня 2017 року (Закон N 2046-VIII), яким погіршуватиметься становище цієї особи) зазначити:

"я не можу погодитися з тим, що частина друга статті 5 Кримінального кодексу України дає достатні підстави для вирішення цього питання.

Положення статті 5 безперечно застосовуються до положень, які визначають кримінальну відповідальність за вчинений злочин.

Але мені важко погодитися з тим, що частину п'яту статті 72 Кодексу можна беззаперечно вважати "законом про кримінальну відповідальність" в значенні статті 5 Кодексу.

Частина друга статті 5 визначає три типи закону про кримінальну відповідальність, які не мають зворотної дії в часі:

- закон, що встановлює злочинність діяння;

- закон, що посилює кримінальну відповідальність [за діяння];

- закон, що іншим чином погіршує становище особи [у зв'язку з вчиненим діянням].

Слова в дужках, на мій погляд, прояснюють зміст поняття "закону про кримінальну відповідальність". Тобто, не будь-який закон, що погіршує становище особи після вчиненого ним діяння, є законом про кримінальну відповідальність, а лише той, який ставить це погіршення в залежність від діяння. Той факт, що правила зарахування строку попереднього ув'язнення викладені в Кримінальному кодексі, не є достатньою підставою вважати його "законом про кримінальну відповідальність".

Строк попереднього ув'язнення, який зараховується до строку відбування покарання, залежить не від властивостей діяння, вчиненого засудженим, а від інших чинників. Цей строк не є безпосереднім правовим наслідком вчиненого діяння (на відміну від строку призначеного покарання), а залежить від інших факторів - необхідності попередження ризиків, що виправдовують затримання або тримання під вартою, строку досудового розслідування та судового розгляду тощо. Таким чином, закон про зміну порядку зарахування строку попереднього ув'язнення в строк відбування покарання, не можна беззастережно вважати "законом про кримінальну відповідальність", оскільки це невиправдано розширює це поняття".

Див.: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/72756986

[2] На своєрідний компенсаторний характер правил зарахування попереднього ув'язнення, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року і зміст пояснювальної записки до проекту цього Закону (див.: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=56953), де необхідність прийняття законопроекту обґрунтовувалася наступним:

"Сучасні умови перебування затриманих осіб в слідчих ізоляторах є неналежними. Зокрема, камери, в яких утримують людей, часто переповнені та не відповідають мінімальним санітарним вимогам. Такі умови утримання принижують гідність осіб, які ще не визнані судом винними у вчиненні злочину. Особи можуть роками перебувати у слідчих ізоляторах без винесення щодо них обвинувального вироку, що є неприпустимим з огляду на конституційно встановлену презумпцію невинуватості.

Загальновідомим є і той факт, що умови відбування покарання осіб, визнаних винними, у виправних колоніях різних рівнів безпеки є кращими, ніж умови утримання в слідчих ізоляторах, де перебувають особи, які тільки підозрюються у скоєнні правопорушення. У той час як відповідно до міжнародної практики, умови утримання під вартою під час попереднього ув'язнення не можуть бути суворішими призначеного судом покарання за кримінальне правопорушення.

Введення у законодавство положення про збільшення коефіцієнту зарахування часу утримування під вартою у слідчих ізоляторах до покарання у вигляді позбавлення волі обґрунтоване необхідністю забезпечення соціальної справедливості, практичної реалізації принципу презумпції невинуватості, припинення негативної практики тривалого утримання в слідчих ізоляторах осіб на стадії досудового розслідування кримінальних проваджень, а також необхідністю розвантаження вітчизняних слідчих ізоляторів, що водночас покращить умови перебування там тих осіб, які не будуть звільнені після прийняття законопроекту".

Відповідно до цього були визначені мета та завдання законопроекту:

- відновлення прав і законних інтересів людей, засуджених до позбавлення волі, права яких були значно обмежені під час утримання під вартою;

- сприяння зменшенню строків утримання в слідчих ізоляторах громадян, які знаходяться під слідством і судом;

- приведення у відповідність до міжнародних стандартів умов утримання під вартою;

- значне зменшення строків утримання осіб у слідчих ізоляторах;

- економія бюджетних коштів у зв'язку із скороченням кількості людей, яких утримують у слідчих ізоляторах.

Таким чином, Закон від 26 листопада 2015 року не переслідував мету зменшення обсягу кримінальної відповідальності чи інших кримінально-правових наслідків за вчинення певних злочинів, а мав завданням введення певних механізмів компенсації (за рахунок покарання) умов і строків попереднього ув'язнення.

Щоправда в подальшому такий підхід був визнаний помилковим. Зокрема, у пояснювальній записці до проекту Закону від 18 травня 2017 року (див.: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=60710) було зазначено, що "на практиці введення в дію Закону N 838-VIII призвело до соціально негативних наслідків. Застосування правила зарахування судом строку попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, введеного в дію Законом N 838-VIII, особливо до тяжких та особливо тяжких злочинів фактично призводить до нівелювання такої мети покарання як - запобігання вчиненню нових злочинів та основного завдання Кримінального кодексу України щодо охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки тощо від злочинних посягань".

 

Суддя

М. В. Мазур

 

* * *

ОКРЕМА ДУМКА

судді Касаційного кримінального суду Верховного Суду Кравченка С. І. у провадженні N 51-576км18 за касаційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області та захисника Логойди Т. В. в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року.

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 травня 2016 року ОСОБА_3 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_3 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання вказано рахувати з 11 квітня 2016 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_3 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув'язнення з 11 по 13 квітня 2016 року включно та з 13 квітня 2016 року до набрання вироком законної сили.

Вирішені питання про речові докази та судові витрати у провадженні.

Вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано. Засуджено ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Зараховано в строк покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув'язнення з 11 квітня 2016 року по 26 липня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишено без зміни.

ОСОБА_3 визнаний винуватим у тому, що він 5 квітня 2016 року приблизно о 8 год. 31 хв. та цього ж дня, повторно, о 20 год. 31 хв., у м. Марганець, із застосуванням предмета схожого на ніж, вчинив розбійний напад на ОСОБА_4 заволодів її майном на загальну суму відповідно 610 грн. та 171 грн.

10 квітня 2016 року приблизно о 20 год. 25 хв., ОСОБА_3, у м. Марганець, повторно, із застосуванням предмета схожого на ніж, вчинив розбійний напад на ОСОБА_5, заволодів її майном на загальну суму 930 гривень.

11 квітня 2016 року приблизно о 5 год. 21 хв., ОСОБА_3, у. Марганець, повторно, із застосуванням предмета схожого на ніж, вчинив розбійний напад на ОСОБА_6, заволодів її майном на загальну суму 23 гривень.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 72 КК України, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції повинен був зарахувати ОСОБА_3 в строк покарання строк попереднього ув'язнення з 11 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року зарахувати строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

В надісланих доповненнях, які погіршують становище засудженого та подані поза межами строку на касаційне оскарження, прокурор вказує, що ОСОБА_3 в період часу з 04.10.2016 року по 15.06.2017 року фактично відбував визначене судом покарання, в тому вказаний період йому безпідставно зараховано в строк попереднього ув'язнення з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

У касаційній скарзі захисник Л. Т. В., посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

6 червня 2018 року Верховний Суд колегією суддів Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду касаційну скаргу захисника Л. Т. В. залишив без задоволення, а касаційну скаргу прокурора - задовольнив частково.

Вирок апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року щодо ОСОБА_3 скасував в частині рішення, прийнятого на підставі ч. 5 ст. 72 КК України і призначив в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку, передбаченому статтями 537 ( N 4651-VI), 539 КПК України ( N 4651-VI).

Також сформовано висновок, що при зарахуванні попереднього ув'язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув'язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII) - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Із прийнятим колегією суддів рішенням в частині неправильного застосування кримінального закону, а саме ст. 72 КК України, я не погоджуюсь з наступних підстав.

1. Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас, частиною 3 ст. 4 цього закону передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Частиною 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року N 838-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання", яка була чинною на час вчинення ОСОБА_3 всіх епізодів інкримінованих кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Вказаною нормою закону було визначено порядок зарахування строку попереднього ув'язнення в межах того самого кримінального провадження, у разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі.

Крім того, при призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов'язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.

Також, даною частиною цієї статті визначалося, який строк включається в строк попереднього ув'язнення та те, що суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув'язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Більше того, вказаною нормою закону було встановлено, що у разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув'язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочину (злочинів), у якому (яких) підозрюється така особа, така особа має бути негайно звільнена судом з-під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється, або її захисника (законного представника) чи прокурора. Таке звільнення допускається на стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон України від 18 травня 2017 року N 2046-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення" (Закон N 2046-VIII), яким ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув'язнення судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Тобто, порівняльний аналіз ч. 5 ст. 72 в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року N 838-VIII та в редакції Закону України від 18 травня 2017 року N 2046-VIII (Закон N 2046-VIII) вказує на те, що редакція від 18 травня 2017 року погіршує становище засуджених.

Таким чином, оскільки ОСОБА_3 вчинив всі епізоди злочинів в період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої ЗУ N 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, вважаю, що зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до вказаної норми закону.

Відповідно застосування до ОСОБА_3 редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка була чинною на час постановлення вироку апеляційного суду та яка погіршує становище особи, є неприпустимим.

2. Стаття 72 КК України знаходиться в розділі XI Призначення покарання загальної частини КК України, є нормою матеріального права, яка безпосередньо впливає на призначення покарання, зменшення розміру призначеного покарання чи звільнення від нього.

Тому викладені твердження про те, що дана норма за юридичним змістом є процесуальними заходами вважаю неправильними.

3. Частиною 1 ст. 436 КПК України ( N 4651-VI) передбачено, що за наслідками розгляду касаційної скарги суд має право:

1) залишити судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення;

2) скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції;

3) скасувати судове рішення і закрити кримінальне провадження;

4) змінити судове рішення.

Таким чином, виходячи з аналізу вказаної норми закону, суд має право призначити новий розгляд провадження в суді тієї інстанції рішення якої було скасовано.

Скасувавши вирок апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року в частині зарахування ОСОБА_3 в строк відбуття покарання строк утримання під вартою, колегія суддів призначила в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції в порядку, передбаченому статтями 537 ( N 4651-VI), 539 КПК України ( N 4651-VI), відповідно прийняла рішення, яке не передбачене вимогами КПК України ( N 4651-VI).

Крім того, при скасуванні вироку апеляційного суду в частині рішення прийнятого на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів не звернула увагу, що це питання було вирішене вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 травня 2016 року щодо ОСОБА_3, де зазначено, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_3 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув'язнення з 11 по 13 квітня 2016 року включно та з 13 квітня 2016 року до набрання вироком законної сили.

Враховуючи викладене, після скасування вироку апеляційної інстанції, у цій частині, вирок суду першої інстанції є чинним.

4. Розгляд судом питання про зарахування в строк призначеного покарання строк тримання під вартою статтями 537 ( N 4651-VI), 539 КПК України ( N 4651-VI) не передбачено. Крім того, інші питання передбачені цією нормою можуть бути розглянуті в порядку ст. 537, 539 КПК України лише в тому випадку, якщо вони не вирішені взагалі.

Якщо ці питання розглянуті у вироку, але суд вищої інстанції не погоджується з прийнятим рішенням, то вони можуть бути переглянуті лише одночасно з остаточним рішенням. Погіршення становища засудженого можливе лише шляхом постановлення нового вироку.

5. Враховуючи, що вирок апеляційного суду в частині скасовано з підстав неправильного застосування кримінального закону (п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України ( N 4651-VI)), новий розгляд цього питання в порядку, передбаченому ст. 537 ( N 4651-VI), 539 КПК України ( N 4651-VI) судом першої інстанції є неможливим.

6. Не можу погодитися із рішенням колегії суддів про застосування при розгляді справи рішень Європейського суду з прав людини, оскільки Європейська конвенція, а відповідно і рішення суду по її застосуванню, спрямовані на захист прав і свобод людини не можуть використовуватися інструментом для їх обмеження, що в даному випадку мало місце.

Наведене в постанові рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру", не стосується питань, які є предметом перегляду по даній справі.

7. Доповнення до касаційної скарги прокурора, прийняті без урахування вимог ст. ст. 403 ( N 4651-VI), 432 КПК України ( N 4651-VI), якими передбачено, що внесення до скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на оскарження не допускається.

З урахуванням викладеного, вважаю, що апеляційним судом було правильно застосовано кримінальний закон, та зараховано в строк покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року N 838-VIII, строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а тому підстави для скасування вироку апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року щодо ОСОБА_3 відсутні.

 

Суддя

С. І. Кравченко




 
 
Copyright © 2003-2018 document.UA. All rights reserved. При використанні матеріалів сайту наявність активного посилання на document.UA обов'язково. Законодавство-mirror:epicentre.com.ua
RSS канали