ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

УХВАЛА

12.04.2011 р.

N К-32597/10

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі: головуючого - Загороднього А. Ф., суддів - Білуги С. В., Гаманка О. І., Заїки М. М., Співака В. І. та секретаря - Бруя О. Д., розглянувши в судовому засіданні касаційні скарги Генеральної прокуратури України та заступника прокурора Одеської області на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.09.2010 у справі за позовом ОСОБА_4 до Генеральної прокуратури України, прокуратури Одеської області, третя особа - ОСОБА_5, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, встановила:

У жовтні 2008 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України, прокуратури Одеської області, третя особа - ОСОБА_5 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 05.05.2010 року в задоволені позовних вимог ОСОБА_4 відмовлено повністю.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.09.2010 зазначене рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_4 задоволено повністю. Визнано незаконним та скасовано наказ Генерального прокурора України N 843-к від 29.09.2008 року, в частині, що стосується звільнення позивача з посади помічника прокурора міста Одеси. Поновлено на посаді помічника прокурора м. Одеси ОСОБА_4 Стягнуто з Прокуратури Одеської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 вересня 2008 року.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду апеляційної інстанції, Генеральна прокуратура України та заступник прокурора Одеської області подали касаційні скарги, в яких посилаючись на допущені судом апеляційної інстанції порушення норм матеріального та процесуального права, просять скасувати судове рішення апеляційної інстанції та залишити в силі рішення першої інстанції.

Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги, рішення судів щодо правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, не вбачає порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті рішень, і тому вважає, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що молодшого радника юстиції ОСОБА_4 наказом Прокурора Одеської області N 1294-к від 03.09.2008 року було звільнено з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України, Державної митної служби та Державної прикордонної служби при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство прокуратури області та призначено на посаду помічника прокурора м. Одеси. Наказом Генерального прокурора України N 843-к від 29.09.2008 року позивача було звільнено з посади помічника прокурора м. Одеси за неналежне виконання службових обов'язків, грубе порушення вимог кримінально-процесуального законодавства при прийнятті процесуальних рішень у кримінальній справі N 624.

Підставою для винесення зазначеного наказу про звільнення слугували наступні обставини: постановою від 17.05.2008 року виконуючим обов'язки начальника спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Одеській області - Гульченко В. В. порушено кримінальну справу N 624 за фактом контрабанди тканини у великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого частиною 1 статті 201 Кримінального кодексу України, щодо переміщення у лютому 2008 року на підставі контракту N 6 від 27.10.2006 року на адресу ТОВ "Файв-Стар" тканини у контейнерах IPXU 3159676, PONU 0500110, FSCU 695179. Постановою від 15 липня 2008 року старшим слідчим у ОВС слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Одеській області - Муляром Д. Н. до матеріалів кримінальної справи N 624 у якості документів для дослідження всіх необхідних обставин і прийняття законного рішення були долучені матеріали перевірки щодо переміщення через митний кордон України у лютому 2008 року товарів у контейнерах NN FCIU 3385919, BSIU 9050479, CAXU 9218975, SEAU 7885876, MAEU 6109280, INKU 6143649, які переміщувались через митний кордон України однією товарною партією, за одним зовнішньоторговельним контрактом від одного і того ж відправника на адресу ТОВ "Файв-Стар". В подальшому, позивач, перебуваючи на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури Одеської області, своєю постановою від 18.07.2008 року відмовив у порушенні кримінальної справи за фактами переміщення товарів у контейнерах за NN FCIU 3385919, BSIU 9050479, CAXU 9218975, SEAU 7885876, MAEU 6109280, INKU 6143649 на підставі пункту 2 статті 6 Кримінально процесуального кодексу України, за відсутністю складу злочину, передбаченого статтею 201 Кримінального кодексу України, а вантаж у вказаних контейнерах повернуто власникам або їх представникам виключно за умови його повного розмитнення з суворим дотриманням вимог чинного митного законодавства. Однак, постановою начальника галузевого відділу 04/4 прокуратури Одеської області Завадського В. А. від 23.07.2008 року вказану постанову від 18.07.2008 року про відмову в порушенні кримінальної справи було скасовано, як незаконну. А постановою від 01.09.2008 року старшим слідчим у ОВС слідчого відділу УСБУ в Одеській області Муляром Д. Н. порушено кримінальну справу N 660 за ознаками злочину, передбаченого частиною 1 статті 201 Кримінального кодексу України за фактом контрабанди товарів, що перебували у контейнерах FCIU 3385919, BSIU 9050479, CAXU 9218975, SEAU 7885876, MAEU 6109280, INKU 6143649 і переміщувались через митний кордон України на адресу ТОВ "Файв-Стар".

06.10.2008 року відповідно до пункту 4 висновку службового розслідування від 15.09.2008 року та пункту 4 протоколу оперативної наради при заступнику Генерального прокурора України від 19.09.2008 року до слідчого відділу прокуратури області надійшли матеріали службового розслідування для надання правової оцінки в порядку статті 97 Кримінально процесуального кодексу України діям посадових осіб, причетних до прийняття процесуальних та управлінських рішень за матеріалами перевірки за фактом переміщення через митний кордон України 6 контейнерів з вантажем тканини NN FCIU 3385919, BSIU 9050479, CAXU 9218975, SEAU 7885876, MAEU 6109280, INKU 6143649, який надійшов на адресу ТОВ "Файв-Стар". За результатами якої винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи від 16.10.2008 року відносно працівників прокуратури Одеської області ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, за ознаками частини 3 статті 364 та статті 365 Кримінального кодексу України. Заступником прокурора Одеської області старшим радником юстиції ОСОБА_12 22.10.2008 року затверджено висновок про обґрунтованість відмови в порушенні кримінальної справи.

В подальшому, зазначену постанову про відмову в порушенні кримінальної справи від 16.10.2008 року було скасовано, а матеріали направлено до Прокуратури Одеської області для проведення додаткової перевірки. Постановою від 23.02.2009 року знову було відмовлено в порушенні кримінальної справи за матеріалами перевірки результатів службового розслідування прокуратури Одеської області відносно працівників Прокуратури Одеської області ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, за ознаками частини 3 статті 364 та статті 365 Кримінального кодексу України, у зв'язку з відсутністю в їх діяннях складу злочинів.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що зазначена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 23.02.2009 року станом на дату прийняття постанови судом першої інстанції та на дату прийняття рішення судом апеляційної інстанції за цією справою, є чинною. При цьому, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку про те, що вказана постанова спростовує висновки наказу Генерального прокурора України N 843-к від 29.09.2008 року відносно позивача в частині неналежного виконання ним своїх службових обов'язків та грубого порушення вимог кримінально процесуального законодавства при прийнятті процесуальних рішень у кримінальній справі N 624, за які останній вказаним наказом був звільнений з посади помічника прокурора м. Одеси.

Крім того, суд апеляційної інстанції прийшов до вірного висновку про те, що позивачем до отримання зазначених матеріалів для розгляду 18.07.2008 року, скарги або інші звернення представників ТОВ "Файв-Стар" чи інших зацікавлених з цього приводу осіб не розглядав, нагляд за кримінальними справами порушеними за фактами переміщення товару на адресу зазначеного підприємства не здійснював та матеріали цих справ не вивчав, оскільки нагляд за розслідуванням порушених справ та розгляд скарг стосовно вантажу в контейнерах, який надійшов на адресу ТОВ "Файв-Стар" доручався іншим працівникам прокуратури області. Наведене підтверджується матеріалами службового розслідування, висновком складеним за його результатами та постановою про відмову в порушенні кримінальної справи від 23.02.2009 року.

17.07.2008 року на виконання запиту заступника прокурора Одеської області Шахова В. Ф. від 10.07.2008 року N 04/04-5036-08, Управління служби безпеки України в Одеській області спрямувало до прокуратури області інформаційний лист за вих. N 65/16/2/3709 з доданими до нього матеріалами перевірки за фактом переміщення через митний кордон України товарів у контейнерах NN FCIU 3385919, BSIU 9050479, CAXU 9218975, SEAU 7885876, MAEU 6109280, INKU 6143649, яким інформовано прокуратуру про долучення зазначених матеріалів до кримінальної справи N 624 у якості документів, без прийняття за їх розглядом будь-якого рішення, передбаченого частиною 2 статті 97 Кримінально процесуального кодексу України з 24.03.2008 року. Резолюцією заступника прокурора області ОСОБА_9 було доручено позивачу розглянути зазначені матеріали перевірки за фактами переміщення через митний кордон України товарів у контейнерах NN FCIU 3385919, BSIU 9050479, CAXU 9218975, SEAU 7885876, MAEU 6109280, INKU 6143649, з прийняттям негайного (у той же день) рішення за ними згідно закону.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що виконуючи отриману вказівку, позивач біля 10 год. 00 хв. з'явився до головного корпусу прокуратури області на вул. Михайлівська, 44-в, де в канцелярії отримав матеріали перевірки у 2-х томах за фактом переміщення через митний кордон України 6 контейнерів з вантажем тканини, який надійшов на адресу ТОВ "Файв-Стар" та супровідний лист до них з Управління С безпеки України в Одеській області на адресу заступника прокурора Одеської області Шахова В. Ф. Заслухавши його доповідь і ознайомившись з вказаними матеріалами та підготованими проектами рішень, заступник прокурора області ОСОБА_9 узгодив його пропозицію та доручив йому від свого імені винести відповідні постанови про скасування постанови слідчого та відмови в порушенні кримінальної справи. Одночасно ОСОБА_9 підписав наданий йому проект постанови про порушенням дисциплінарного провадження відносно слідчого Муляра Д. М. При обговорені цих матеріалів виникло питання щодо необхідності тотожного реагування на факти зволікання по їх розгляду посадовими особами спецпідрозділу по боротьбі з організованою злочинністю СБУ України в Одеської області, у зв'язку з чим ОСОБА_13 прийняв рішення направити зазначені матеріали з додаванням до них процесуальних рішень прийнятих в той день до відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство прокуратури Одеської області, та дав позивачу вказівку підготувати відповідний супровідний лист на ім'я начальника зазначеного відділу ОСОБА_10.

Згідно висновку службового розслідування від 15.09.2008 року отримання та виконання таких доручень, входить в коло обов'язків старшого прокурору відділу ОСОБА_4, при цьому, дії заступника прокурора Одеської області Шахова В.Ф. щодо надання доручення розгляду матеріалів безпосередньо позивачу без повідомлення керівнику галузевого відділу, відповідають його повноваженням та не суперечать регламенту Прокуратури Одеської області.

Також, апеляційним судом встановлено, що позивачем після підписання у заступника прокурора області супровідного листа на передачу відмовних матеріалів до іншого відділу, позивач особисто здав всі без виключення матеріали, в тому числі й копії всіх процесуальних рішень до канцелярії прокуратури області, співробітники якої мали можливість зареєструвати як матеріали так і копії процесуальних документів, що підтверджується відмовним матеріалом N 1-211пр-08 та постановою про відмову в порушенні кримінальної справи від 23.02.2009 року, а тому суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку про безпідставність висновків оскаржуваного наказу Генерального прокурора України щодо відсутності своєчасної реєстрації позивачем матеріалів в канцелярії прокуратури області.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що після вивчення матеріалів перевірки за фактами переміщення 6-ти контейнерів NN FCIU 3385919, BSIU 9050479, CAXU 9218975, SEAU 7885876, MAEU 6109280, INKU 6143649, позивачем було встановлено, що станом на 18.07.2008 року на протязі 6-ти місяців за даними матеріалами не було прийнято будь-якого процесуального рішення, а ні про порушення, а ні про відмову в порушення кримінальної справи, і навіть затримані товари не були визнанні в якості речових доказів. При цьому, позивач звернув увагу на те, що 15.07.2008 року старшим слідчим з ОВС СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_14, замість прийняття процесуального рішення за матеріалами перевірки згідно статті 97 КПК України, як того до речі від нього вимагало керівництво, незаконно, в супереч вимогам статей 78 - 79, 80 та 83 КПК України, винесено незаконну постанову про долучення цих матеріалів перевірки до кримінальної справи N 624 в якості документів по ній.

Подальшим вивченням матеріалів перевірки за фактами переміщення контейнерів NN FCIU 3385919, BSIU 9050479, CAXU 9218975, SEAU 7885876, MAEU 6109280, INKU 6143649, а саме: протоколів їх огляду, проведеними в період з 03.04.2008 по 18.04.2008 та інших документів, позивачем встановлено, що співробітниками УСБУ в Одеській області шляхом їх зважування було виявлено, що серед вантажу задекларованої тканини міститься частина аналогічного вантажу, який не був задекларований, тобто, співробітниками СБУ, фактично через два місяці з моменту фактичного затримання вантажу було встановлено факти скоєння декларантами адміністративних правопорушень відповідальність за які передбачена статтею 340 Митного кодексу України (недекларування товарів), однак, відомості стосовно заведення справ про порушення митних правил за цими фактами в матеріалах були відсутні. Крім того, позивачем було встановлено, з моменту недекларування цих товарів, а саме: з 04.02.2008 року станом на той час вже минуло майже шість місяців, а відповідно до вимог статті 328 Митного кодексу України та статті 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення адміністративне стягнення за порушення митних правил може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня його вчинення, а тому враховуючи приписи пункту 7 статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення адміністративне провадження за даними фактами не може бути розпочато, у зв'язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Враховуючи те, що на позивача був покладений обов'язок здійснення нагляду за додержанням законів органами СБУ при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства та встановивши зазначене грубе порушення закону в діях співробітників СБУ, та вважаючи за необхідне прийняття невідкладних заходів стосовно припинення такої зухвалої тяганини при вирішення питання про подальший рух матеріалів цієї перевірки, враховуючи відсутність будь-яких доказів стосовно переміщення товарів у контейнерах NN FCIU 3385919, BSIU 9050479, CAXU 9218975, SEAU 7885876, MAEU 6109280, INKU 6143649 з приховуванням від митного контролю або позамитним контролем, тобто кваліфікуючих ознак статті 201 Кримінального кодексу України, позивач аргументовано, з додержанням вимог статті 99 Кримінально процесуального кодексу України та керуючись вказівкою заступника прокурора Шахова В. Ф. про невідкладне та сьогоденне реагування, підготував проект постанови про скасування постанови слідчого Муляра Д. М. про долучення матеріалів до справи від 15.07.2008 року, проект постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, та проект постанови про порушення дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_14.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про необґрунтованість та безпідставність посилань на зазначені обставини в наказі N 843-к Генерального прокурора України, як на підставу звільнення позивача з посади помічника прокурора м. Одеси, оскільки всі питання викладені позивачем в його постанові від 18.07.2008 року є цілком оціночними та не свідчать про неналежне виконання позивачем службових обов'язків і грубі порушення останнім вимог Кримінально процесуального законодавства при прийнятті процесуальних рішень у кримінальній справі N 624.

Окрім цього, суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку про те, що висновки викладені в оскаржуваному наказі щодо несвоєчасного інформування позивачем про прийняті процесуальні рішення по матеріалах кримінальної справи N 624 та матеріалах дослідної перевірки, начальника галузевого відділу, є безпідставними, оскільки перевірка матеріалів проводилась позивачем за вказівкою заступника прокурора області, якій в той час відповідав за організацію, в тому числі, й галузевого нагляду, а отже був керівником начальника галузевого відділу. При цьому, згідно висновку службового розслідування заступник прокурора області мав право дати як позивачу так і начальнику галузевого відділу таке доручення, а позивач повинен був його виконувати, як і повинен був би виконувати такі доручення начальник відділу.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про безпідставність та необґрунтованість висновків про наявність спричинення діями позивача величезних збитків охоронюваним інтересам держави на суму понад 9000000 грн., оскільки, розрахунок реальних збитків не проводився, а в наказі мова йде про ймовірну, але не встановлену достеменно вартість затриманого вантажу, при чому всіх 11-ти контейнерів, а не 6-ти по яким позивач прийняв процесуальне рішення, при цьому, постанова про порушення кримінальної справи у відношенні митників за фактом розмитнення вказаних 6-ти контейнерів була скасована саме Генеральною прокуратурою України, а прокуратурою області по тому ж факту було винесено постанову про відмову у порушенні кримінальної справи за відсутністю складу злочину, і відповідно, наведене свідчить про відсутність порушень з боку позивача статті 48 Закону України "Про прокуратуру" та пункту 1 статті 8, пункту 1, 5 статті 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України.

З огляду на викладене, враховуючи, що покладені в основу наказу Генерального прокурора України N 843к від 29.09.2008 року в частині, що стосується звільнення позивача з посади помічника прокурора м. Одеси, спростовуються матеріалами справи, відмовним матеріалом N 1-211пр-08, постановою про відмову в порушенні кримінальної справи від 02.02.2009 року, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанцій про те, що дії Генерального прокурора України щодо звільнення позивача з посади, є неправомірними, і відповідно, суд апеляційної інстанції правомірно скасував оскаржуваний наказ Генерального прокурора України N 843-к від 29.09.2008 року в частині, що стосується звільнення позивача з посади помічника прокурора міста Одеси.

Також, враховуючи приписи статті 235 Кодексу законів про працю України, судом апеляційної інстанції було правильно вирішено питання щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.09.2008 року.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що порушень судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права не допущено, правова оцінка обставин по справі дана вірно, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу підстав не має, а тому касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

Відповідно до частини 1 статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Керуючись статтями 220, 221, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів ухвалила:

Касаційну скаргу Генеральної прокуратури України, заступника прокурора Одеської області залишити без задоволення, а постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.09.2010 у справі за позовом ОСОБА_4 до Генеральної прокуратури України, прокуратури Одеської області, третя особа - ОСОБА_5 про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

 

Головуючий

А. Ф. Загородній

Судді:

С. В. Білуга

 

О. І. Гаманко

 

М. М. Заїка

 

В. І. Співак

 




 
 
Copyright © 2003-2018 document.UA. All rights reserved. При використанні матеріалів сайту наявність активного посилання на document.UA обов'язково. Законодавство-mirror:epicentre.com.ua
RSS канали